Para iniciar a análise do sobreaviso, necessário a verificação das disposições legais sobre o tema:
CLT:
Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)
§ 2º Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será, no máximo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de “sobreaviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966).
SÚMULA 229 TST. SOBREAVISO. ELETRICITÁRIOS (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
SÚMULA 428 TST. SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno reali-zada em 14.09.2012) – Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
Sobreaviso é a situação em que o empregado, após cumprir sua jornada normal de trabalho, permanece à disposição da empresa, aguardando ser chamado para o trabalho a qualquer momento, pelo prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas.
Escala de Trabalho
A empresa deverá efetuar uma escala de trabalho de sobreaviso, para que o empregado tenha conhecimento com antecedência do período em que ficará à sua disposição.
Se nesse período ele for solicitado a trabalhar, o sobreaviso acaba, pois o regime de sobreaviso, só dura enquanto ele estiver à disposição da empresa.
Se ele prestar qualquer atividade para a empresa, nesse instante já começa a contar a hora normal de trabalho. Que poderá ser dentro de sua jornada de trabalhado mensal.
No caso de ser hora extra, as horas de trabalho deverão ser pagas com o adicional legal ou convencional, inclusive sendo observado caso de domingo, feriado, ou hora noturna.
As horas correspondentes ao período em que o trabalhador esteve em sobreaviso, tem natureza salarial, e deverão ser observadas para o cálculo de Férias e 13º salário, devendo, inclusive, integrar as contribuições previdenciária (INSS) e do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Além desses, haverá incidência sobre o descanso semanal remunerado (DSR). Deverá ser incluída uma cláusula no contrato de trabalho, de que o empregado poderá ser chamado ao trabalho no regime de sobreaviso.
Pela Advogada Dra. Janine Aparecida Fogaroli Ribeiro